le Conseil d’tat appel trancher sur le primtre des drogations


La question des drogations espces protges dans les projets d’nergie renouvelable est de plus en plus sensible. Le Conseil d’tat est appel se prononcer sur le degr et le risque d’atteinte aux espces qui imposent ces drogations.

Au moment o les pouvoirs publics et les professionnels des nergies renouvelables (EnR) poussent l’installation de nouvelles capacits de production pour mettre fin notre dpendance au nergies fossiles russes, ces projets se heurtent bien souvent la ncessit d’obtenir une drogation l’interdiction de destruction d’espces protges.

Le code de l’environnement pose en effet le principe de l’interdiction de dtruire les espces protges. Mais, dans le mme temps, il prvoit la possibilit de droger cette interdiction si trois conditions cumulatives sont runies: l’absence de solutions alternatives satisfaisantes, l’absence d’impact sur le maintien dans un tat de conservation favorable des populations des espces concernes dans leur aire de rpartition naturelle, et le fait que le projet doive rpondre une raison imprative d’intrt public majeur. L’obtention de cette dernire condition pourrait tre prochainement facilite si le gouvernement franais suit les rcentes recommandations de la Commission europenne ce sujet.

La question aujourd’hui que se posent les dveloppeurs n’est pas tellement celle de savoir s’ils ont droit la drogation mais plutt celle de savoir s’ils peuvent ne pas la demander , explique toutefois un professionnel de la filire. Une question qui n’a, jusque-l, pas t tranche clairement par la justice administrative mais qui devrait l’tre d’ici quelques semaines.

Question prsentant une difficult srieuse

La drogation espces protges se retrouve au cur de la plupart des contentieux portant sur des projets d’EnR. Elle pose aux juges, et aux services de l’tat en amont, la question de savoir si elle doit ou non tre exige. La jurisprudence en la matire devrait s’claircir trs court terme. l’occasion d’un contentieux opposant une association de protection de l’environnement un dveloppeur olien dans le Pas-de-Calais, la cour administrative d’appel de Douai a en effet pos deux questions au Conseil d’tat comme l’autorise l’article L.113-1 du code de justice administrative s’agissant d’une question de droit nouvelle, prsentant une difficult srieuse et se posant dans de nombreux litiges .

La premire question porte sur le degr d’atteinte aux espces protges ncessaire pour qu’une drogation soit exige dans le dossier de demande d’autorisation environnementale d’une installation classe. Suffit-il, interrogent les juges d’appel, que le projet soit susceptible d’entraner la mutilation, la destruction ou la perturbation intentionnelle d’un seul spcimen d’une des espces protges, ou la destruction, l’altration ou la dgradation d’un seul de leur habitat? Ou bien faut-il que le projet soit susceptible d’entraner ces atteintes sur une part significative de ces spcimens ou habitats, en tenant compte notamment de leur nombre et du rgime de protection applicable aux espces concernes?

Jusqu’ prsent, l’Administration considre que l’atteinte doit porter sur une population entire et pas seulement sur un individu d’une espce donne. La ministre de la Transition cologique, qui est intervenante l’instance pendante devant la cour administrative d’appel de Douai, a ainsi fait valoir qu’un projet n’tait soumis drogation que s’il conduisait un risque significatif de destruction des espces protges . Le guide sur l’application de la rglementation relative aux espces protges pour les parcs oliens terrestres, publi en mars 2014, indique de la mme faon que si la mortalit accidentelle prvisible ne remet pas en cause la permanence des cycles biologiques des populations concernes et n’a pas d’effets significatifs sur leur maintien et leur dynamique , il n’est pas ncessaire de solliciter une drogation espces protges.

Mais le juge administratif n’a jamais franchement tranch la question. la diffrence du juge judiciaire. Par une dcision du 2mars 2021, la cour d’appel de Versailles a en effet reconnu la responsabilit des exploitants d’un parc olien dans la destruction de 28faucons crcerellettes, sur cinq ans, en l’absence de drogation prfectorale autorisant la destruction d’espces protges. La destruction d’un seul individu d’une espce protge par une olienne est interdite par la loi, et les promoteurs oliens, mme lis EDF, doivent respecter cette interdiction , avait alors ragi Simon Popy, prsident de France Nature Environnement Languedoc-Roussillon. Le Conseil d’tat pourrait tre tent de suivre l’interprtation retenue par l’ordre judiciaire afin de mettre en cohrence leur jurisprudence respective.

Filire l’arrt

La deuxime question pose au Conseil d’tat porte sur la probabilit que le risque d’atteinte ait lieu. Dans chacune de ces hypothses [atteinte un individu ou une population], l’autorit́ administrative doit-elle tenir compte de la probabilité de réalisation du risque d’atteinte à ces espèces ou des effets prévisibles des mesures proposées par le pétitionnaire tendant à éviter, réduire ou compenser les incidences du projet? , interroge la cour administrative d’appel.

Si le Conseil d’tat dit qu’un simple risque suffit, y compris pour un seul individu, clairement la filire est l’arrt , s’inquite un professionnel des EnR. Pas un seul projet ne pourrait alors se passer d’une demande de drogation, or beaucoup de dveloppeurs, ajoute-t-il, abandonnent leur projet du seul fait qu’il y a une demande de drogation, puisqu’elle occasionne des dlais et un risque juridique supplmentaires.

La rponse de la Haute juridiction administrative est d’autant plus attendue qu’elle intervient un moment d’interrogation sur l’quilibre trouver entre protection de la biodiversit et dveloppement des EnR. Le plan REPowerEU, prsent par la Commission europenne le 18juin, prvoit en effet la mise en place de plusieurs mesures destines faciliter le dveloppement du solaire et de l’olien. Parmi celles-ci, Bruxelles recommande aux tats membres de veiller ce que les projets d’EnR soient prsums relevs d’un intrt public suprieur . L’excutif europen estime galement que la mise mort ou la perturbation d’espces protges ne devrait pas faire obstacle au dveloppement des projets ds lors que les tats membres exigent des mesures d’vitement et d’attnuation. Le risque accidentel peut la plupart du temps tre efficacement matris par des mesures d’vitement et de rduction , confirme un autre professionnel qui regrette que, en France, le dbat se dtourne de l’impact rel du projet sur la biodiversit et des moyens proposs pour rduire cet impact.

Rallumer la guerre

Mais ces annonces, ainsi que la nouvelle organisation du gouvernement franais avec deux ministres, l’un ddi la transition cologique, l’autre la transition nergtique, inquitent les associations de protection de la nature. On ne russira pas la transition nergtique en Europe en ngligeant l’importance stratgique de la biodiversit , avertissent huit prsidents d’associations dans une tribune publie le 24mai sur Actu-Environnement.

L’inquitude monte galement chez les naturalistes du fait du projet de loi d’exception annonc par le gouvernement en vue d’acclrer l’installation de nouvelles capacits de production. Les projets ne manquent pas mais ils sont trop souvent bloqus par des procdures. Nous devons simplifier, avec tous les acteurs. C’est essentiel pour notre souverainet nergtique et notre plante , a confirm le 25mai la ministre de la Transition nergtique, Agns Pannier-Runacher.

Le gouvernement est en train de rallumer la guerre entre naturalistes et porteurs de projets, ceux qui vont en sortir grands gagnants, ce sont les ptroliers et le nuclaire, au dtriment des EnR , prvient un observateur qui dplore cette sparation opre entre biodiversit et EnR.

C’est dire que l’avis du Conseil d’tat, qui doit rpondre ces deux questions d’ici la fin juillet, est attendu. Il sera scrut de trs prs par toutes les parties prenantes, qu’il s’agisse du gouvernement avant le vote de son projet de loi, des professionnels des filires EnR, ou des opposants l’installation dans le paysage de nouveaux mts, parcs photovoltaques ou centrales hydrolectriques.












Article publi le 27 mai 2022



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